Sociale klausuler - uddannelses- og praktikaftaler

Indledning

Offentlige myndigheder skal ved indgåelse af vareindkøbs-, tjenesteydel-ses- og bygge- og anlægskontrakter iagttage de fællesskabsretlige udbuds-regler, herunder udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet samt EUF-traktatens regler og principper.Udbudsreglerne giver mulighed for, at offentlige myndigheder i forbin-delse med udbud kan tage hensyn til sociale aspekter blandt andet ved ikontrakten at opstille vilkår for opgavens udførelse. Sådanne krav i kon-trakten betegnes som sociale klausuler.Notatet har til formål at bidrage til en kortlægning af de ordregivendemyndigheders mulighed for at anvende sociale klausuler om ansættelse aferhvervsuddannelses- og erhvervsgrunduddannelseselever i forbindelsemed udførelse af en offentligt udbudt opgave, der er omfattet af EU'sudbuds- eller forsyningsdirektiv, samt virksomhedernes retsstilling i for-hold hertil.Notatet skal ses i sammenhæng med de foreliggende mere generelle vej-ledninger om udbud og sociale klausuler, hvis indhold ikke vil blive gen-taget systematisk her.Yderligere oplysninger om praksis m.v. vedr. sociale klausuler kan findespå Udbudsportalen.dk og i vejledninger fra bl.a. EU-Kommissionen ogKonkurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. især Konkurrencestyrelsens (nuKonkurrence- og Forbrugerstyrelsen) vejledning ”Sociale hensyn vedoffentlige indkøb” fra 2004, som findes på styrelsens hjemmeside:www.ks.dkog Kommissionens vejledning fra 2010 ”Buying Social – Aguide to taking account of social considerations in public procurement”.

Retlige overvejelser i forbindelse med sociale klausuler og uddan-

nelsesaftaler

Når en ordregivende myndighed ønsker at anvende kontraktvilkår omoprettelse af uddannelses- og praktikaftaler1i et udbud, skal myndighe-den generelt være opmærksom på, at vilkåret skal overholde fællesskabs-rettens bestemmelser og principper.

2Der foreligger ingen praksis fra Klagenævnet for Udbud eller domstole-ne vedrørende de ordregivende myndigheders mulighed for at anvendesociale klausuler om ansættelse af elever i uddannelsesstillinger. Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsen har som myndighed på udbudsrettens om-råde heller ikke udtalt sig vejledende om spørgsmålet eller på anden vistaget stilling til spørgsmålet.Det er ikke muligt at opstille udtømmende generelle retningslinjer for,hvordan anvendelse af sociale klausuler vedrørende uddannelses- ogpraktikaftaler kan være forenelig med fællesskabsrettens krav. Ethvertudbud skal således bedømmes konkret i forhold til de gældende regler ogprincipper.Fællesskabsrettens bestemmelser og principper indebærer navnlig, atfølgende betingelser skal være opfyldt:For det første skal kontraktvilkåret være beskrevet i det offentliggjorteudbudsmateriale (Åbenhed og gennemsigtighed).For det andet skal kontraktvilkåret være sagligt begrundet (Saglighed).For det tredje skal kontraktvilkåret overholde proportionalitetsprincippetog må således ikke være mere vidtgående, end udførelsen af den konkre-te kontrakt tilsiger (Proportionalitet).For det fjerde må kontraktvilkåret ikke have direkte eller indirekte dis-kriminerende virkning på tilbudsgivere fra andre medlemsstater (Ikke-diskriminerende).Endelig vil det som hovedregel kun være lovligt at opstille kontraktvilkår,der vedrører eller regulerer udførelsen af ydelser i myndighedens egetland.Nedenfor vil disse krav blive behandlet nærmere.1. Åbenhed og gennemsigtighedEn social klausul skal være gennemsigtig og klart beskrevet i udbudsma-terialet, herunder i en eventuel udbudsbekendtgørelse, sådan at tilbudsgi-veren kender vilkåret og kan tage det i betragtning i forbindelse med sinbeslutning om at afgive tilbud.Såfremt betingelserne ikke er klart beskrevet i udbudsmaterialet, vil detskabe usikkerhed for tilbudsgiverne, og derved reelt kunne afskære po-tentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud.

3Det må formodes, at reglerne om erhvervs- og erhvervsgrunduddannelseog de krav, der stilles til praktikvirksomheder i forbindelse hermed, ikkeer almindeligt kendt hos tilbudsgiverne. Derfor må kravet om åbenhedog gennemsigtighed indebære en særlig oplysningsindsats fra den ordre-givende myndigheds side, hvis myndigheden vil anvende klausuler omuddannelses- og praktikaftaler som kontraktvilkår.Dette betyder, at en ordregivende myndighed som udgangspunkt børforetage en nærmere beskrivelse af reglerne om erhvervsuddannelser/erhvervsgrunduddannelse og de krav, der stilles til en praktikvirksomhedi forbindelse med ansættelse og uddannelse af elever.2. SaglighedEn social klausul skal være sagligt begrundet.Som udgangspunkt gælder, at hvis myndigheden lovligt kan varetage etuddannelsesmæssigt hensyn i myndighedens normale opgavevaretagelse,kan en social klausul om uddannelses- eller praktikaftaler være sagligtbegrundet.Der er som nævnt ingen retspraksis på området, men almindelige for-valtningsretlige principper indebærer, at der skal være en saglig sammen-hæng mellem myndighedens formål og de hensyn myndigheden vareta-ger, når den udøver sin virksomhed.EU-rettens krav om saglighed kan bl.a. indebære, at myndigheden ikkevil kunne stille krav om indgåelse af uddannelses- eller praktikaftaler,såfremt der ikke er ledige, praktikpladssøgende elever inden for de fagli-ge uddannelsesområder, som virksomheden er i stand til at dække.3. ProportionalitetEn social klausul skal være proportional med den opgave, der udbydes.Det vil sige, at vilkår, der stilles i kontrakten, ikke må være mere vidtgå-ende, end udførelsen af den konkrete kontrakt tilsiger.Klausulens forpligtigelse af tilbudsgiveren skal derfor vurderes i forholdtil den udbudte opgave. I den sammenhæng kan opgavens tidsmæssigeudstrækning og økonomiske omfang indgå i vurderingen. Det er imidler-tid ikke muligt at opstille en udtømmende liste over forhold, der kanindgå i vurderingen af et kontraktvilkårs overholdelse af proportionali-tetsprincippet.Proportionalitetsprincippet indebærer bl.a., at en social klausul ikke måforpligte tilbudsgiveren i længere tid, end den pågældende kontrakt løber.For kontrakter af kortere tidsmæssig udstrækning end en hel erhvervs-uddannelse må den ordregivende myndighed derfor vurdere de potentiel-

4le tilbudsgiveres faktiske muligheder for at indgå uddannelses- eller prak-tikaftaler, der ikke overstiger kontaktens løbetid.Denne vurdering kompliceres af, at erhvervsuddannelserne omfatterflere end 100 uddannelser med flere end 300 specialer og kompetencegi-vende trin med meget stor variation med hensyn til varighed, struktur ogindhold og deraf følgende forskellige muligheder for indgåelse af uddan-nelsesaftaler. Praktikaftaler med erhvervsgrunduddannelseselever indgår iindividuelt tilrettelagte uddannelser og er typisk af kortere varighed.Fælles for uddannelsesaftaler i erhvervsuddannelserne er, at aftalerne eruopsigelige efter en prøvetid på tre måneder. Der kan indgås følgendetyper af uddannelsesaftaler:-----Klassiske uddannelsesaftalerRestuddannelsesaftalerKombinationsaftalerKorte aftaler ogDelaftaler

En klassisk uddannelsesaftale er en aftale, der omfatter samtlige praktik-og skoleophold på en given uddannelse (eller et kompetencegivende trin)samt den afsluttende prøve, dog eventuelt uden det indledende grundfor-løb på skole. Der henvises herom til lov om erhvervsuddannelser, § 48,stk. 1, 1. og 2. pkt.Disse uddannelsesaftaler varer typisk fra tre til fire år, men kan vare fra ettil fem et halvt år afhængigt af hvilken uddannelse, det drejer sig om.En restuddannelsesaftale er en aftale, der omfatter resten af en uddannel-se, som den pågældende elev allerede har gennemgået, men endnu ikkehar færdiggjort, fx på grund af praktikvirksomhedens konkurs. En sådanaftale kan kun omfatte elevens resterende uddannelse, jf. erhvervsuddan-nelseslovens § 48, stk. 5.En kombinationsaftale er en aftale mellem en elev og flere praktikvirk-somheder, hvoraf det fremgår, hvilke skole- og praktikophold den enkel-te virksomhed har del i, jf. lovens § 48, stk. 3, og bekendtgørelse omerhvervsuddannelser, §§ 94 - 98.En kort aftale er en aftale, der består af mindst en hel praktikperiodemed en tilhørende skoleperiode i en uddannelses hovedforløb, jf. lovens§ 48, stk. 1, 3. og 4. pkt. Aftalen kan omfatte yderligere perioder, herun-der grundforløbet. Det er ikke muligt at sige noget konkret om den tids-mæssige udstrækning af en kort aftale, da det afhænger af den pågælden-de uddannelse, de pågældende perioder og de pågældende parter, der

5indgår aftalen. En elev, der har afsluttet en kort uddannelsesaftale, somikke omfatter uddannelsens afsluttende del, skal derpå indgå en ny ud-dannelsesaftale eller optages til skolepraktik for at kunne afslutte sin ud-dannelse.En delaftale kan alene indgås med elever, der er optaget til skolepraktik,jf. lovens § 66 f. Denne type uddannelsesaftale kan derfor alene indgåsinden for uddannelser, der udbydes med skolepraktik. En delaftale beståraf maksimalt en praktikperiode. En delaftale kan derfor være af megetbegrænset tidsmæssig udstrækning, men da aftalen alene kan indgås meden elev, der er optaget til skolepraktik, kan det ikke garanteres, at det vilvære muligt for en tilbudsgiver at indgå en delaftale på alle tidspunkter.Endvidere vil der ikke være garanti for, at de elever, der er optaget tilskolepraktik, vil have behov for eller forudsætninger for at lære det, somden udbudte opgave giver mulighed for.I bedømmelsen af, om proportionalitetsprincippet er opfyldt, kan detendvidere indgå i vurderingen, om det antal elever, der skal beskæftigesunder kontrakten er proportional med de faktiske muligheder for at an-sætte elever med kontrakter af passende art og varighed.Proportionalitetsprincippet indebærer endvidere, at antallet af elever, derskal beskæftiges under kontrakten, skal være proportional med opgavensstørrelse. Opgaven, der udbydes, må derfor bl.a. have en vis medarbej-dermæssig størrelse for, at der kan stilles krav om praktikpladser. Detteindebærer en særlig udfordring for myndighederne, idet de ikke nødven-digvis har indsigt i, hvor mange medarbejdere leverandøren forventer atbruge til at udføre den udbudte opgave. Forpligtelsen for myndighedener ikke desto mindre at foretage en vurdering.Kontraktværdien og lønsummens størrelse kan være indikatorer for,hvor mange personer der medgår til at løse opgaven, men et ensidigtfokus på kontraktværdien kan give et fejlagtigt billede af den medarbej-dermæssige størrelse af opgaven, bl.a. fordi materialeomkostninger m.v.kan udgøre en væsentlig post, ligesom lønsummens fordeling på forskel-lige medarbejdergrupper (ufaglærte, faglærte, teknikere, ingeniører, admi-nistrativt personale, salgs- og marketingspersonale, finansielle medarbej-dere m.v.) kan have betydning for vurderingen af opgavens personale-mæssige volumen.4. Ikke-diskriminationEn social klausul skal overholde EUF-traktatens ligebehandlingsprincip,hvorfor den ikke direkte eller indirekte må diskriminere tilbudsgivere fraandre EU-lande. Der må derfor ikke stilles krav, der kun kan opfyldes aftilbudsgivere, der har hjemsted eller forretningssted i Danmark, eller som

6det vil være vanskeligere for udenlandske end danske tilbudsgivere atopfylde.En tilbudsgiver skal efter EU-retten frit kunne vælge, hvilke personereller underleverandører den pågældende tilbudsgiver vil gøre brug af iforbindelse med opfyldelse af en kontrakt. Tilbudsgiveren skal derforhave mulighed for at ansætte personer fra ethvert EU-land, som tilhøreren persongruppe, der svarer til den, som er fastlagt i klausulen. Det vilderfor som udgangspunkt stride mod ligebehandlingsprincippet at henvi-se til bestemte (danske) uddannelser.Det vil derimod antageligt være nødvendigt, at myndigheden i udbuds-materialet beskriver de sociale hensyn, som ønskes tilgodeset ved at op-rette uddannelses- og praktikaftaler inden for de danske uddannelser.Princippet om ikke-diskrimination indebærer således en betydelig udfor-dring, hvis hensigten med at anvende sociale klausuler i form af krav omat ansætte erhvervsuddannelses- og erhvervsgrunduddannelseselever erat tilvejebringe flere praktikpladser til ungdommen i Danmark inden forerhvervsuddannelserne og erhvervsgrunduddannelsen.Dette skyldes – ud over det forhold, at tilbudsgiveren frit skal kunnevælge medarbejdere og underleverandører uanset disses nationalitet – aterhvervsuddannelsesloven foreskriver, at en praktikvirksomhed skal væregodkendt som praktiksted.En virksomhed, der ønsker at ansætte en erhvervsuddannelseselev, skalefter erhvervsuddannelsesloven godkendes til den uddannelse, som afta-len skal omfatte. Godkendelsen gives efter ansøgning af vedkommendefaglige udvalg, som er en særlig forvaltningsmyndighed, nedsat i henholdtil erhvervsuddannelsesloven af arbejdsmarkedets parter inden for deenkelte uddannelsesområder. Som følge af territorialprincippet kan etfagligt udvalg ikke godkende virksomheder uden for Danmark. En virk-somhed kan kun godkendes som praktikvirksomhed, hvis den har entenhovedsæde i Danmark eller en afdeling med hjemsted i Danmark ogvirksomheden er registreret i Det centrale Virksomhedsregister (CVR).Vilkåret kan derfor afskære tilbudsgivere fra andre medlemsstater fra atbyde.Der gælder ikke en tilsvarende godkendelsesprocedure for virksomheder,der indgår praktikaftaler med erhvervsgrunduddannelseselever, men dis-se elever skal efter reglerne herom, være bosat i Danmark for at kunnepåbegynde en erhvervsgrunduddannelse og efterfølgende indgå praktik-aftale med en virksomhed. Derfor vil et krav om indgåelse af praktikafta-ler med erhvervsgrunduddannelseselever også kunne være en overtrædel-se af EU-traktatens ligebehandlingsprincip.

Andre overvejelser i forbindelse med sociale klausuler

Krav om oprettelse af uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse medudbud kan tænkes udformet på flere måder. En myndighed kan fx over-veje at stille krav om, at der til løsningen af opgaven skal nyansættes etbestemt antal elever, og at personer, som tilbudsgiveren i forvejen har enuddannelsesaftale med, ikke kan tælle med.Det kan også tænkes, at myndigheden ønsker at tillade, at allerede ansatteelever kan tælle med.2Det bemærkes, at hverken Klagenævnet for Udbud eller domstolene hartaget stilling til, om disse modeller er i overensstemmelse med fælles-skabsrettens principper og krav.Hvis myndigheden vælger at stille krav om nyansættelser, vil myndighe-den forholdsvis let kunne konstatere, hvor mange praktikpladser derbliver oprettet i forbindelse med kontrakten. Må elevstillingerne besættesved overførsel til opgaven af elever, der i forvejen er ansat i virksomhe-den, kan det være vanskeligere at konstatere, hvorvidt der bliver oprettetflere praktikpladser som følge af klausulen.Det kan indgå i beslutningsgrundlaget, at nogle tilbudsgivere måske vilvære tilbageholdende med at indgå frivillige uddannelses- og praktikafta-ler, hvis de må påregne at blive forpligtiget til at ansætte nye elever i for-bindelse med indgåelse af kontrakter med myndigheden.Den ordregivende myndighed bør generelt vurdere de økonomiske kon-sekvenser af en påtænkt klausul, da en pligt til ansættelse af elever kanmedføre en forhøjelse af prisen i de modtagne tilbud. Denne vurderingskal ikke kun ses ud fra myndighedens egen økonomi, men også ud framyndighedens pligt til at træffe saglige begrundet beslutninger, således atomkostningen ved indførelsen af en sociale klausul ikke klart overstigerden opnåede gevinst i form af indgåelse af uddannelses- og praktikafta-ler.

Afsluttende bemærkninger

Udbudsreglerne skal sikre, at det offentlige får løst sine opgaver til denbedste pris og kvalitet, og at alle potentielle tilbudsgivere får en ligelig ogfair behandling.

8Den offentlige myndighed bør derfor altid overveje, hvilke krav der ervæsentlige for at opnå en god kontrakt, og som følge heraf stille netop dekrav, som er nødvendige for at få løst den konkrete opgave.Der kan i princippet tages sociale hensyn i alle faser af en udbudsproces.Det mest almindelige er at anvende sociale klausuler som vilkår for,hvordan den vindende leverandør skal udføre kontrakten.Det er ikke muligt generelt at angive, i hvilket omfang det er foreneligtmed fællesskabsrettens krav og andre retskilder at anvende sociale klau-suler vedrørende uddannelses- og praktikaftaler. Det vil derfor bero påen konkret vurdering af en række elementer i hver enkelt udbudssituati-on.I forhold til andre områder, hvor myndigheder ønsker at varetage socialehensyn, rummer uddannelsesområdet en række særlige udfordringer,som er knyttet til de lovregulerede ansættelsesforhold med uddannelses-sigte for erhvervsuddannelses- og erhvervsgrunduddannelseselever, jf.lov om erhvervsuddannelser og lov om erhvervsgrunduddannelse mv.